公司變更股東流程（4篇）

【第1篇】公司變更股東流程

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有限公司改制為股份公司的條件

股份有限公司是指由2個以上200個以下發(fā)起人發(fā)起設立的，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對公司承擔無限責任的獨立法人。法律規(guī)定，只有股份有限公司可以申請股票的發(fā)行與上市，因此企業(yè)改制的目標是設立股份有限公司。

（一）有限公司改制為股份有限公司的一般條件

有限責任公司改制設立股份有限公司，必須符合法律對于股份公司條件的要求。我國《公司法》第77條規(guī)定：“設立股份有限公司，應當具備下列條件：

（1）發(fā)起人符合法定人數(shù)；

（2）發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額；

（3）股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；

（4）發(fā)起人制定公司章程，采用募集方式設立的經創(chuàng)立大會通過；

（5）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構；

（6）有公司住所?！?/p>

1.主體條件

（1）發(fā)起人必須符合法定人數(shù)。《公司法》第79條規(guī)定，股份公司應有2個以上200個以下的發(fā)起人。之所以把股份公司發(fā)起人人數(shù)的上限設定為200人，是因為當發(fā)起人過多時，其設立已經具有了公眾性，具有募集設立的特征，不應再適用發(fā)起設立的規(guī)定。

（2）發(fā)起人的資格。股份有限公司發(fā)起人既可以是自然人，也可以是法人。作為自然人的發(fā)起人，必須是完全民事行為能力人。作為法人的發(fā)起人，應是法律上不受特別限制的法人?！豆痉ā返?9條規(guī)定，股份公司須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內有住所。這個對中國公民來說，是指其戶籍或經常居住地在國內；對外國公民而言，是指其經常居住地在中國境內；對法人而言，是指主要辦事機構在中國境內。住所之外其他資格方面的限制，《公司法》未作規(guī)定，實踐中應根據《民法通則》等法律、法規(guī)的相關規(guī)定掌握。

2.財產條件

（1）資本最低限額?！豆痉ā返?1條規(guī)定：“股份有限公司注冊資本的最低額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。”此外，我國法律對一些特殊類型股份有限公司的最低資本限額做了特別規(guī)定。但在中小企業(yè)改制實務中，一般掌握《公司法》的原則規(guī)定即可。

（2）資本構成要求。這個就是指，股份有限公司的資本應劃分為等額股份，目前我國每股的面額就是1元人民幣。

3.組織條件

主要包括公司名稱、類別、住所、經營范圍等的選定以及公司的組織機構等。這些內容均為公司章程的主要內容，也是公司登記的主要事項，對公司的經營活動有著重要的影響。《公司法》規(guī)定，股份有限公司的內部組織機構分為股東會、董事會和監(jiān)事會等。股東大會是股份公司的權力機構，由公司的股東組成；董事會對股東大會負責；監(jiān)事會由股東代表和適當比例的職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定。

（二）有限公司整體改制的業(yè)績連續(xù)計算問題

有限責任公司整體變更為股份有限公司，即所謂整體改制，就是在改制前剝離非經營性資產后，公司經營性資產整體進入股份公司，而不是將整體業(yè)務的一個環(huán)節(jié)或一個部分組建為擬發(fā)行上市的股份有限公司。與新設不同的是，采取整體變更的方式改制后的公司與改制前的公司，在股權結構、主營業(yè)務和資產等方面仍維持同一公司主體，而將有限責任公司整體以組織形式變更的方式改制為股份有限公司，并將公司經審計后的凈資產額折合為股份有限公司的股份總額。基于會計的持續(xù)經營假設，經審計的資產值保留了企業(yè)原有的會計基礎，使業(yè)績連續(xù)計算具有意義。整體變更完成后，企業(yè)仍然是同一持續(xù)經營的會計主體。

《首發(fā)辦法》規(guī)定：“發(fā)行人自股份公司成立后，持續(xù)經營時間應當在3年以上，但經國務院批準的除外。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算”。那么，在實踐中有限責任公司整體變更為股份有限公司，且變更后運行不足3年申請發(fā)行股票的，需連續(xù)計算原有限責任公司的經營業(yè)績，如何確定其折股的合理性呢？

（1）根據《企業(yè)會計準則——基本準則》第5條和《企業(yè)會計制度》第6條“會計核算應當以企業(yè)持續(xù)、正常的生產經營活動為前提”，以及《企業(yè)會計準則》第11條第10款“企業(yè)的各項財產物資在取得時應當按照實際成本計量”的規(guī)定，如果該有限責任公司依法變更為股份有限公司后，變更前后雖然企業(yè)性質不同但仍為一個持續(xù)經營的會計主體，則不應改變歷史成本計價原則，資產評估結果不應進行賬務調整。這樣的改制符合“有限責任公司按原賬面凈資產折股整體變更為股份有限公司”的規(guī)定，因此，持續(xù)經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算。

（2）如果有限公司變更為股份公司時，根據資產評估結果進行了賬務調整的，則應將其視同為新設股份有限公司，按《首發(fā)辦法》的規(guī)定應在股份公司開業(yè)3年以上方可申請發(fā)行新股上市。

（3）根據《公司法》第96條的規(guī)定，“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發(fā)行股份時，應當依法辦理?！币虼擞邢挢熑喂菊w變更為股份有限公司，應以變更基準日經審計的凈資產額為依據折合股份有限公司的股份。

其他問題

1.產權問題

一般來說，有意尋求改制上市的民營企業(yè)，產權往往比較清晰，但理順所有者、經營者和職工三者利益關系的經營機制往往不完善。有些民營企業(yè)的歷史沿革比較復雜，在由集體企業(yè)轉化為個人持股、國有企業(yè)進行mbo或摘掉紅帽子的過程中，可能存在股權糾紛、法律文書欠缺、法律手續(xù)不完備等問題，在改制與發(fā)行上市過程中，需要很好地進行規(guī)范。

現(xiàn)階段，民營企業(yè)改制過程中常見的產權問題主要是掛靠關系問題，即一些民營企業(yè)創(chuàng)業(yè)之初為了某些政策優(yōu)惠，往往尋求掛靠，戴著集體的帽子。企業(yè)要改制發(fā)行上市，就必須理清產權關系，解除以前的掛靠關系。實踐當中，主要有以下幾種做法：

（1）如果僅僅是單純掛靠，應由被掛靠單位出具證明，明確其對企業(yè)和企業(yè)資產無實際所有權，聲明解除掛靠關系，這種解除需要相關政府部門的確認。

（2）如被掛靠單位在民營企業(yè)的經營過程中曾為之提供擔保，且擔保責任仍未解除的，應盡快支付擔保費用，償還債務，結束擔保關系，進而解除掛靠。

（3）如被掛靠單位曾撥入資產且約定不明時，應協(xié)商解決，可依情況確認為投資或債權，從而解除掛靠關系，同時應取得國有資產管理部門的核準并及時辦理工商變更登記。

2.股權問題

關于股權設置。股權結構是否合理，對于公司法人治理和規(guī)范運行有著深遠的影響。股權設置應注意均衡持股，防止一股獨大的現(xiàn)象；同時又要防止股權過度分散，從而削弱股東制約機制的情況。在股權結構設計上，應注意股權性質即股東所有制形式的多樣化，這有利于深化股東對經營層的約束。對于民營企業(yè)改制來說，還應特別重視引導經營管理層和技術骨干持股。很多民營企業(yè)最初都是主要股東靠單個人的力量拼打出來的，改制之后應注意發(fā)揮經營管理層的集體力量。讓經營高層和技術骨干持股，能使之與企業(yè)的利益緊密相連，增強其對于企業(yè)資產保值增值的責任，從而有利于企業(yè)的長遠發(fā)展。

關于職工持股。職工持股導致股東人數(shù)超過200人的現(xiàn)象，在民營企業(yè)中屢見不鮮。實踐當中，解決職工股問題的法律方法主要有：

（1）有關股東收購職工股。只要行得通，這種方案應該是首選方式。但企業(yè)要改制上市，必然發(fā)展前景較好，這種方法便往往因持股職工反對而難以奏效。

（2）設立新公司代職工持股。設立新公司，必然要達到注冊資本及其現(xiàn)金比例等方面的限制性規(guī)定，同時存在費用較高、雙重征稅等問題，因此也不是最佳方案。

（3）簽訂委托協(xié)議由受托人持股。該方案因委托財產不能獨立于受托人對抗第三人、難以有效監(jiān)督、容易引發(fā)糾紛等問題而不宜采用。

（4）通過信托公司或設置民事信托持股。這種方法因證監(jiān)會承認、能達到解決職工股問題的目的、不會損害職工股東的利益而受到青睞。根據我國《信托法》的規(guī)定，股東的投資活動完全可以采用股權信托方式，應注意信托協(xié)議要符合《信托法》和相關法律法規(guī)的規(guī)定，同時民事信托行為不得收取報酬。當然，由于我國財產信托的配套規(guī)定尚不完善，信托財產的保護機制尚不健全，通過信托公司或民事信托的方式固然有效，仍需在實踐中和立法中不斷完善。

3.稅務問題

稅務不規(guī)范是民營企業(yè)普遍存在的一個問題，也是發(fā)行上市的重點問題。民營企業(yè)改制及發(fā)行上市過程中，必須規(guī)范不合規(guī)的稅務行為。除了最典型的所得稅欠稅問題之外，證監(jiān)會還關注以下稅務問題：虛開增值稅發(fā)票，補繳增值稅滯納金問題，企業(yè)改制時當?shù)卣o予的稅收優(yōu)惠折股問題，自然人股東在改制過程中及股利分配中的個稅繳納問題等。

民營企業(yè)改制發(fā)行上市面臨的稅務問題需要企業(yè)、地方政府、財稅部門、中介機構共同妥善處理。對于有些高科技企業(yè)而言，必須核實其享受的各項政策和稅收優(yōu)惠是否符合現(xiàn)行法律法規(guī)以及相關政策的規(guī)定。一般而言，改制時解決稅務問題有以下幾種方式：

（1）補繳稅金。有欠稅情況的，應適當進行稅務調整，原則上應補清稅款。證監(jiān)會對能夠主動補稅的企業(yè)，也多采取了寬容的態(tài)度。

（2）在有限公司狀態(tài)下解決稅務問題。這是很重要的一步，在不影響上市前提下，應設計稅務成本較小的改制方案，盡量在改制設立股份有限公司之前解決問題。

（3）尋求地方政府和稅務部門的支持。盡量取得稅務部門的稅務證明或者不予追究延期納稅責任的函，解除行政處罰的風險。以地方稅務部門同意緩交解釋欠稅問題時，也容易獲得證監(jiān)會的認可。

除了改制階段解決問題以外，發(fā)行上市前，股東應作出愿意承擔可能補繳納稅風險的承諾，并得到省級稅務部門的確認文件。通過這些處理措施，稅務問題一般就不會構成企業(yè)上市的障礙。

4.土地使用權問題

土地使用權存在瑕疵也是民營企業(yè)常見的一個問題，土地使用權合法合規(guī)，必須有合法簽署的土地使用權合同，并取得國有土地使用權證。實踐中，應著重注意下以下幾點：

（1）土地使用權取得方式。民營企業(yè)的土地使用權應該通過出讓方式取得。如果土地性質為集體所有，應進行征用程序，然后履行合法出讓手續(xù)取得使用權。

（2）土地使用權出讓金。出讓金應參照當?shù)卣囊?guī)定，做到合法、合理，一般來說，土地出讓金的繳納會有一個期限，至遲應在股票發(fā)行申報前全額支付并取得土地使用權證。改制初期，只要有合法的土地使用權出讓合同、股東在規(guī)定期限內履行義務的承諾即可。

（3）土地使用權瑕疵問題。受讓土地時，一定要到有關登記主管部門進行核查，確保土地使用權不存在第三人權利，也不存在土地用途有違當?shù)卣?guī)劃的情況，另外要確定土地征用批復合法。

5.同業(yè)競爭和關聯(lián)交易

同業(yè)競爭是指企業(yè)的控股股東及其附屬企業(yè)所從事的業(yè)務與企業(yè)的業(yè)務構成或可能構成直接或間接的競爭關系。根據《首發(fā)管理辦法》，股票發(fā)行上市中，同業(yè)競爭是禁止性規(guī)定。原典紀法律評論（公眾號：原典紀法律評論）認為：實踐中，同業(yè)競爭可以通過資產收購、股權轉讓、代銷承包等辦法解決。

關聯(lián)交易是指企業(yè)或者其控股子公司與上市公司關聯(lián)人之間發(fā)生的轉移資源或義務的事項。股票發(fā)行上市中，關聯(lián)交易是限制性規(guī)定。公司應當在章程中作出規(guī)定規(guī)范關聯(lián)交易，在實踐中發(fā)揮獨立董事的作用監(jiān)督關聯(lián)交易，也可以通過收購資產等方式避免關聯(lián)交易。

6.環(huán)保等其它問題

隨著我國政府對環(huán)保問題的日益重視，環(huán)保部門對上市公司的要求和規(guī)定將越來越嚴格，企業(yè)改制時必須考慮并解決環(huán)保問題。

此外，諸如知識產權入股、戰(zhàn)略投資者引進和風險投資持股等也是容易碰到的問題。

律師盡職調查

（一）盡職調查

原典紀法律評論（公眾號：原典紀法律評論）認為：介入項目之后，開展盡職調查全面了解公司是各中介機構的首要工作。由于介入的階段不同，盡職調查的目的和方法會存在一定差異。律師的這項工作至少應分兩輪進行：第一輪就是改制階段的盡職調查，其目的是為了正確制定改制方案和確定工作時間，當然也是為日后的發(fā)行上市做準備，這次調查應側重于了解公司是否符合股份公司的要求，以及在多大程度上能符合發(fā)行上市的要求。第二次是在著手發(fā)行上市之時，為了正確完成發(fā)行上市的法律意見書而展開，側重于了解公司是否符合發(fā)行上市的所有要求。第一輪調查是基礎，第二輪調查是完善，第二輪調查完成之時，發(fā)行上市的法律問題應基本得到解決。

證監(jiān)會與司法部2007年3月聯(lián)合發(fā)布的《律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法》

1. 盡職調查的方法

（1）收集文件資料。收集文件資料是

編制調查清單是重要的一步，企業(yè)改制階段，清單應根據公司性質、所處行業(yè)、產品或服務類型等特點確定。

（2）與企業(yè)管理層和業(yè)務人員面談。這種方法主要適用于沒有文件資料佐證的或者雖有文件資料，但需要對這些文件資料進一步審查核實。面談時要制作談話記錄，由談話的雙方在談話記錄上簽字，以示對談話內容的確認。

（3）與相關第三方核對。有些重要事實由于沒有文件資料，經公司說明、解釋后，仍然不能確定的，

（4）實地考察。實地考察就是對企業(yè)進行實地走訪，查看企業(yè)相關項目的廠房設備、辦公場地、以確認或證明其確實存在。對于實地考察，要做好實地調查記錄和拍照留檔。

實踐中，

2. 對所收集資料的審查、分析與論證。

3. 完成盡職調查報告

（二）協(xié)助制定改制方案和工作時間表

一般來說，

總體安排一般包括三個階段：

改制申請階段：

（1）制作改制申請報主管部門批準；

（2）主管部門批復后，進入改制實施階段。

改制實施階段包括：

（1）財務審計、資產評估及國有股權管理審批；

（2）有關改制辦法文件的起草和訂立；

（3）出資驗資；

（4）改制輔導。

設立公司申請及審批設立登記階段包括：

（1）召開公司創(chuàng)立大會；

（2）向工商登記機關辦理設立登記；

（3）公司成立開業(yè)。

此外，

資產重組：哪些資產劃轉、進入改制企業(yè)，哪些資產（如非經營性資產）不應進入，剝離出去的資產如何管理等。

債務重組：哪些債務進入改制企業(yè)，哪些債務不應進入，不進入的債務如何管理等。

股權重組：由單一的股權結構變?yōu)槎嘣顿Y主體，股權結構如何設置。

人員重組：哪些人分流，哪些人進入改制企業(yè)。

業(yè)務重組：改制企業(yè)主管什么業(yè)務，同業(yè)競爭如何處理，經營許可證如何處理等。

組織結構重組：按公司法設置。

在制定改制方案的過程中。

（三）落實方案

（1）解決股權設置問題。如涉及職工持股超過200人的，應制定可行的解決方案并落實之。涉及國有資產應開始辦理清產核資、財務審計、國有資產評估及備案等手續(xù)，對國有股權的管理方案還要報國資主管部門審批同意。

（2）確定發(fā)起人。根據審計、評估的初步結果（可以在正式報告之前），確定二人以上、二百人以下的發(fā)起人及其出資比例，也可以先簽訂《發(fā)起人意向書》。對于以有限責任公司整體變更為股份公司的，原有限責任公司的各位股東即為股份公司的發(fā)起人。

（3）解決納稅、環(huán)保、知識產權入股等法律問題。

（4）改制輔導。根據需要和中介機構工作的總體協(xié)調安排。

（5）準備法律文書。

（四）發(fā)起人協(xié)議與名稱預核

在公司確定股份公司名稱的前提下，

《公司登記管理條例》第十八條規(guī)定：申請名稱預先核準，應當提交下列文件：

（一）有限責任公司的全體股東或者股份有限公司的全體發(fā)起人簽署的公司名稱預先核準申請書；

（二）全體股東或者發(fā)起人指定代表或者共同委托代理人的證明；

（三）國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。

第十九條規(guī)定：預先核準的公司名稱保留期為6個月。預先核準的公司名稱在保留期內，不得用于從事經營活動，不得轉讓。

（五）股東出資

簽訂《發(fā)起人協(xié)議》之后，各發(fā)起人應根據協(xié)議辦理有關出資事宜。可以刻制股份公司（新設）籌委會公章，開立出資設立股份公司的銀行賬戶。各發(fā)起人出資到位，會計師應進行驗資并出具《驗資報告》，同時辦理有關資產的過戶登記手續(xù)。

（六）創(chuàng)立大會

股份公司的股東應就公司籌備和注冊登記召開會議，選舉非職工代表的董事、監(jiān)事；并就股份公司籌備的重大事宜作出決議。職工代表可以由整體變更前的有限責任公司職工（代表）大會選舉，待股份公司成立后，由股份公司的職工（代表）大會選舉確認。

（七）完成注冊

到工商行政管理部門辦理股份公司設立的工商登記手續(xù)，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，股份公司正式成立。股份公司成立時應辦理公告手續(xù)。

如設立股份公司有前置程序，如涉及金融、石油、煤炭、醫(yī)藥等各種特殊行業(yè)的，則需要報有關主管部門批準，取得批文。

《首發(fā)管理辦法》規(guī)定，經國務院批準，有限責任公司在依法變更為股份有限公司時，可以采取募集設立方式公開發(fā)行股票。如為募集設立，分兩步：首先由發(fā)起人認購股份、繳納股款；然后向社會公開募集股份，制作招股說明書，并制作認股書，認股人填寫認股書并繳納股款。募集設立應由證券公司承銷和保薦。

（八）成立后事項

辦理稅務登記及有關經營資質證書。股份公司成立后可正式發(fā)放股票并交付給股東。股票是公司簽發(fā)的證明股東所持有的憑證。

完成上述步驟和工作之后，公司改制即順利完成，對于ipo項目來說，進入輔導即規(guī)范運行階段。

合同，是社會經濟生活運行過程中必不可少的法律文件，合同糾紛在實踐中層出不窮，涉及的領域也十分廣泛，如旅游合同、建設工程合同、土地合同、購房合同、租賃合同等等。

最高院民一庭選取了實踐中合同糾紛高發(fā)的11個領域中的典型問題，對此做出了分析與解答。

01

第三人實際履行合同情形下合同當事人的認定

問：在實踐中有這種情形，即一方在合同書上簽字，但實際享有權利和履行義務的為第三人，此種情形下如何認定合同當事人？

答：合同關系是存在于特定當事人之間的權利義務關系，原則上僅在合同當事人之間發(fā)生效力，并不及于第三人，此稱為“合同的相對性”。

《民法典》第四百九十條第一款規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立”。

故一般情形下，在合同書上簽字或者蓋章的人就是合同的當事人。例外情形如職務行為，雖員工在合同上簽字，但員工所在單位是當事人；再如代理行為，雖代理人在合同上簽字，但被代理人是當事人。諸如此類的例外情形需要法律的明確規(guī)定方可成立。

實踐中出現(xiàn)的第三人實際享有權利、履行義務的情形并不屬于前述例外情形，在合同的理論分類中，可歸為“涉他合同”，具體包括“向第三人履行的合同”和“由第三人履行的合同”兩種類型。

“向第三人履行的合同”是指雙方當事人在合同中為第三人設定合同權利，由第三人取得利益的合同。“向第三人履行的合同”雖是由第三人實際享有合同權利，但其享有權利的基礎仍然來源于合同雙方當事人的約定，不能改變合同當事人的身份。

對此，《民法典》第五百二十二條規(guī)定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任。法律規(guī)定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務，第三人未在合理期限內明確拒絕，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，第三人可以請求債務人承擔違約責任；債務人對債權人的抗辯，可以向第三人主張。”

而“由第三人履行的合同”，則是指雙方當事人與第三人約定或者債務人與第三人約定，由第三人向債權人履行合同義務的合同。第三人履行義務的實質在于代債務人履行合同義務，《民法典》第五百二十三條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權人承擔違約責任?！敝劣趥鶆杖伺c第三人之間的關系，則要另案處理。

當然，實踐中情況紛繁復雜，需要結合具體案情來認定合同當事人，如是否構成債權轉讓或債務承擔；在債務承擔的情形下，還應結合當事人的約定判斷是構成并存的債務承擔還是免責的債務承擔。

02

催收公告能否使訴訟時效期間已經屆滿的債權“起死回生”

問：最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（本文以下簡稱《規(guī)定》）第十七條第一款規(guī)定：“債權轉讓的，應當認定訴訟時效從債權轉讓通知到達債務人之日起中斷。”但當事人受讓的債權在《債權轉讓及催收公告》刊出前已經訴訟時效期間屆滿的，新的債權人是否能夠因此公告而重新獲得勝訴權？

答：《民法典》第一百九十五條規(guī)定：“有下列情形之一的，訴訟時效中斷，從中斷、有關程序終結時起，訴訟時效期間重新計算：（一）權利人向義務人提出履行請求；（二）義務人同意履行義務；（三）權利人提起訴訟或者申請仲裁；（四）與提起訴訟或者申請仲裁具有同等效力的其他情形?！笨梢姡蓪υV訟時效另有規(guī)定外，訴訟時效中斷的原因不外乎四種情況：

提起訴訟；

申請仲裁；

當事人一方提出要求或者同意履行；

與提起訴訟申請仲裁具有同等效力的其他情形。

但如果公告涉及的債權早已訴訟時效期間屆滿，則根據《民法典》第一百九十二條規(guī)定：“訴訟時效期間屆滿的，義務人可以提出不履行義務的抗辯。訴訟時效期間屆滿后，義務人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯；義務人已經自愿履行的，不得請求返還?！?/p>

債權人所主張的權利能否實現(xiàn)，完全取決于債務人是否行使時效抗辯權。換言之，訴訟時效期間屆滿后，債務人自愿履行的，不受訴訟時效限制；一旦債務人行使時效抗辯權，則人民法院只能駁回債權人的訴訟請求。

原典紀法律評論（公眾號：原典紀法律評論）認為：認為，《規(guī)定》第十七條第一款的規(guī)定中并無前提條件。也就是說，該條司法解釋沒有規(guī)定只有在訴訟時效期間尚未屆滿的條件下轉讓債權，才認定訴訟時效從債權轉讓通知到達債務人之日起中斷。我們認為，這種觀點是對最高人民法院上述司法解釋的誤讀。

第一，訴訟時效期間尚未屆滿才談得上中斷，而已經屆滿的訴訟時效期間是無所謂中斷的。

第二，解讀某一具體的司法解釋條文，應當注意該條文在整篇司法解釋中所處的位置，這樣有助于從整體上了解該司法解釋條文所在的部分是要解決哪些問題的?！兑?guī)定》第八條至第十七條恰恰是用于解釋訴訟時效中斷的相關問題，訴訟時效期間尚未屆滿的前提條件應當是這些條文的應有之義。

第三，如果《債權轉讓及催收公告》能夠使已經經過訴訟時效期間的債權“起死回生”，讓訴訟時效重新起算；那么，人們豈不是可以將訴訟時效期間屆滿的債權通過轉讓并公告的方式，重新獲得勝訴權？那樣的話，訴訟時效制度就形同虛設了。

綜上所述，我們認為，催收公告不能使訴訟時效期間已經屆滿的債權“起死回生”。

03

當事人在合同中約定滿足某種條件時合同自動解除，當該條件成就時，能否認定此合同不經通知對方即已解除

問：當事人在合同中約定滿足某種條件時合同自動解除，當該條件成就時，能否認定此合同不經通知對方即已解除？

答：合同解除是合同權利義務終止的重要方式之一，是對合同效力狀態(tài)的根本性改變。在法律規(guī)定的合同解除方式中，包括當事人協(xié)商一致解除合同，以及解除權人行使解除權解除合同。合同的解除須由當事人為相應的意思表示，意圖即在于使各方當事人對合同效力狀態(tài)是否發(fā)生根本性變化能夠有明確的認識。是否行使合同解除權，以及依據何種事實和理由行使合同解除權，取決于當事人的意思自治。

《民法典》第五百六十五條第一款規(guī)定：“當事人一方依法主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除；通知載明債務人在一定期限內不履行債務則合同自動解除，債務人在該期限內未履行債務的，合同自通知載明的期限屆滿時解除。對方對解除合同有異議的，任何一方當事人均可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除行為的效力。”

其意在強調，當事人一方行使約定或法定的合同解除權時，應當向對方發(fā)出通知，作出明確意思表示。該條雖未覆蓋約定自動解除條件的情形，但出于促進合同關系的變動在雙方當事人之間清晰化、明確化的考量，若當事人在合同中約定滿足條件時合同自動解除，不宜認為該條件成就時，合同可以不經通知即解除。

04

合同因違約解除后，違約金條款可否繼續(xù)適用

問：合同因違約解除后，違約金條款可否繼續(xù)適用？

答：目前理論與司法實踐中，對于合同解除后違約金條款能否繼續(xù)適用主要包括兩種觀點：

一是否定說，認為合同因解除溯及既往消滅，違約金條款失去效力，且債務人根本違約責任已吸收瑕疵履行違約責任，故當事人僅能主張損害賠償，無權請求支付違約金；

二是肯定說，認為支付違約金的行為，是當事人通過預先設定并獨立于履約行為之外的給付行為，且《民法典》第五百六十七條規(guī)定，“合同的權利義務關系終止，不影響合同中結算和清理條款的效力”。

我們認為，《民法典》第五百六十六條第二款規(guī)定，合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但當事人另有約定的除外。這里的違約責任當然包括合同內定的違約金。司法實踐中對此問題也有明確的司法政策與司法解釋。

最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第八條規(guī)定，“……合同解除后，當事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據合同法第九十八條的規(guī)定進行處理”，其實質是認為違約金條款系當事人事先達成的、可獨立于合同剩余條款之外的合意，該條款的效力不因合同權利義務終止而受到影響。

另外，最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照民法典第五百八十五條第二款的規(guī)定處理。”雖然本條是關于買賣合同的規(guī)定，但其所體現(xiàn)出的違約金條款在效力上不因合同解除而受影響的法理，完全可以類推適用于其他類型的合同。

因此，總體而言，若合同因違約而解除，違約金條款可繼續(xù)適用，但違約金過分高于因解約造成的損失的，對于超過部分，人民法院可以根據當事人的請求予以調整。

05

贈與合同的任意撤銷權和法定撤銷權有何區(qū)別

問：審判實踐中，贈與人以行使贈與合同撤銷權為由撤銷贈與，受贈人依據贈與合同向人民法院起訴，請求贈與人繼續(xù)履行合同，及時辦理贈與手續(xù)，交付贈與物。贈與人并未說明他（她）是行使任意撤銷權還是法定撤銷權，依據《民法典》的相關規(guī)定，這兩種撤銷權是有區(qū)別的，請問在辦案中應如何把握？

答：任意撤銷權和法定撤銷權的行使應以贈與合同有效為前提，兩者既有共性又有區(qū)別。在審判實踐中，無論贈與人是否提出行使哪一種撤銷權，人民法院均應搞清贈與人應當行使何種撤銷權。兩者的區(qū)別有以下三點：

一是兩者的法律依據不同。行使任意撤銷權的依據是《民法典》第六百五十八條，而行使法定撤銷權的依據則是《民法典》第六百六十三條第一款。如果贈與人就贈與房產行使任意撤銷權，還應當適用《民法典》第二百零九條有關不動產登記的規(guī)定。

二是兩者適用的條件不同。行使任意撤銷權的條件包括：

贈與合同尚未履行，贈與物的物權尚未發(fā)生轉移。動產的物權轉移以交付為要件，不動產和特殊動產（如機動車、船舶、飛機）的物權轉移以登記為要件，因為贈與合同具有實踐合同的特點，物權轉移后，贈與人即喪失任意撤銷權；

贈與合同不具有公益、道德義務的性質；

贈與合同尚未經過公證。

具備上述條件的，贈與人方可行使任意撤銷權。

法定撤銷權是基于法定事由，由贈與人行使的撤銷贈與的權利。行使該項權利的要件是，無論贈與合同是否已經履行，受贈人只要符合下列一種情形即可行使撤銷權：

嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬的合法權益；2. 對贈與人有撫養(yǎng)義務而不履行；3. 不履行贈與合同約定的義務。

只要具備前述三項事由，無論贈與合同是否經過公證，贈與的財產是否已交付，也無論贈與是否具有公益和道德義務性質，享有撤銷權的人均可以撤銷贈與。從這兩種撤銷權的條件可以看出，享有法定撤銷權的贈與人可能同時享有任意撤銷權，但享有任意撤銷權的贈與人（在缺乏法定事由時）通常不享有法定撤銷權。

三是撤銷權人撤銷贈與的法律后果不同。行使任意撤銷權的后果是，生效的贈與合同從此失去效力（但已經履行部分有效），合同雙方的權利義務解除，贈與物的所有權不變，受贈人的履行請求權也隨之消滅。行使法定撤銷權的后果是，不僅尚未履行的贈與合同不再履行，而且已經履行的贈與合同也失效，贈與人可以對受贈人主張所有物返還請求權或不當?shù)美颠€請求權。

06

旅游合同之訴能否獲得精神損害賠償

問：審判實踐中，很多旅游者以旅游合同之訴向旅行社主張經濟損失和精神損害賠償，請問其精神損害賠償請求能否得到支持？

答：從理論上講，通常認為精神損害賠償屬于侵權責任的范疇。雖然違約可以導致包括精神損害在內的非財產性損失，但對于生活在市場經濟之中的任何一個理性的人來講，訂立合同本身就意味著風險，精神損害的風險應當包括在這種風險之內，不能單獨就精神損害再主張一次賠償。

從法律上講，隨著《民法典》的出臺，立法者依然將精神損害賠償限定在侵權之訴中，并適當放寬了精神損害賠償適用的侵權行為范圍。《民法典》第一千一百八十三條規(guī)定：“侵害自然人人身權益造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償。因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償?！?/p>

同時，《民法典》第九百九十六條還進一步規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成嚴重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精神損害賠償。”第九百九十六條的適用需滿足以下條件：

主要適用于侵害人格權的情形。違約責任的一般原則是不適用精神損害賠償?shù)摹５?，涉及人身權利或以精神利益滿足為主要目的的合同，因違約行為侵害對方人格權的，造成非違約一方的損失通常為非金錢損失，難以通過市場價值準確衡量，適用財產損害賠償難以對非違約方進行救濟，因而，可采用精神損害賠償方式對人格權遭受的侵害實行全面的救濟。

以違約責任與侵權責任競合為前提。《民法典》總則編中的第一百八十六條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。”從該條規(guī)定來看，僅在違約責任與侵權責任競合的情形下，非違約方才能在違約責任中主張精神損害賠償責任，在其他情形下，即便非違約方遭受了嚴重的精神損害，其也無權在違約責任中主張精神損害賠償責任。

違約行為造成非違約方嚴重精神損害。關于造成“嚴重精神損害”的判斷標準，理論上有不同的觀點。

嚴重精神損害的“嚴重性”可從以下幾個方面進行判斷：

① 損害后果的嚴重性。一般來說，造成嚴重精神痛苦往往伴隨一定的后果，受害人因人身、精神遭受的損害對日常生活、工作、社會交往等造成較明顯的不利影響。如果以社會一般人的標準判斷，一般人在權利遭受此種侵害的情況下，都承受難以忍受的精神痛苦和肉體痛苦，則可以認為已經構成了嚴重后果。

② 精神痛苦的嚴重性。具體是指，因侵害人格權所造成的痛苦已經超出社會一般人的容忍限度，如果這種精神痛苦按照一般人的標準已經超出了可以忍受的程度，則可以認定其是嚴重的。

③ 損害具有持續(xù)性。也就是說，損害所造成的痛苦不是立即消失的，而是持續(xù)了一段時間，如果受害人只是遭受了偶爾的精神痛苦或者心理情緒上的不愉悅，則不屬于應予賠償?shù)木駬p害。

07

定作人發(fā)現(xiàn)承攬人交付的工作成果有質量瑕疵，應當在多長時間內提出異議

問：某中介公司與某廣告公司簽訂印刷品加工承攬合同，中介公司委托廣告公司承印印刷品。雙方對承印標的物、數(shù)量、質量、承攬方式、材料提供、履行期限作出約定，但未對質量標準及質量異議期限作出約定。在工作成果交付1年后，因中介公司欠付部分加工費，廣告公司訴至法院；中介公司反訴認為印刷品存在錯字、漏字等質量瑕疵，要求退還印刷品。請問，中介公司提出質量異議是否超過合理期限，其反訴請求能否得到支持？

答：法院審理中形成兩種不同意見：

一種意見認為，《民法典》對定作人提出質量異議的期限未作出明確規(guī)定。《民法典》第七百八十條規(guī)定，承攬人完成工作的，應當向定作人交付工作成果，并提交必要的技術資料和有關質量證明。定作人應當驗收該工作成果。據此，比照《民法典》中對訴訟時效期間的規(guī)定，定作人有權在3年內就質量瑕疵提出異議，承攬人在3年內對定作物質量承擔瑕疵擔保責

另一種意見認為，依《民法典》規(guī)定，定作人負有驗收工作成果的法定義務。如定作人在驗收工作成果時，對于明顯的質量瑕疵應及時提出異議；對于隱蔽瑕疵，在使用工作成果過程中發(fā)現(xiàn)的，也應及時提出異議。如未及時提出異議，應推定質量合格，定作人按約定支付拖欠的加工費。對于最長異議期間的限定，應當參照《民法典》有關買賣合同的規(guī)定。

我們認為，應當區(qū)分瑕疵的性質以決定定作人提出異議的期間。定作人在接收承攬人交付的工作成果時，主要是為了檢驗工作成果是否符合合同約定或者定作人要求，還包括查驗有關技術資料和質量證明。

經驗收，符合要求的，定作人應當接受工作成果，并按合同約定或交易習慣支付報酬及其他費用。經檢驗，如存在質量瑕疵，定作人有權減少加工費用；如工作成果有嚴重的質量缺陷的，定作人有權拒收并通知承攬人。發(fā)現(xiàn)定作物質量瑕疵時，定作人應當在合理期限內通知承攬人。如雙方對質量是否存在問題存在爭議，可由國家法定檢驗機構鑒定。

一般來講，質量瑕疵可以分為兩種：

一種質量瑕疵是顯性的，指這種質量瑕疵在定作人接收承攬人交付的工作成果時，通過肉眼或現(xiàn)有技術手段以一定的國家或行業(yè)標準就能檢驗發(fā)現(xiàn)。

另一種質量瑕疵是后續(xù)的或者說是隱性的，指在驗收時不能或不易發(fā)現(xiàn)，在后續(xù)使用中才能發(fā)現(xiàn)；或隨著時間推移才能顯現(xiàn)。

對這兩種質量瑕疵，定作人提出質量異議期間應適用不同標準。對于顯性瑕疵，定作人驗收時應當發(fā)現(xiàn)并即時通知承攬人，原則上應當場提出；如承攬人不在場，定作人應立即通知承攬人。如沒有通知，則視為工作成果符合要求。對于只能在使用中發(fā)現(xiàn)的質量瑕疵，定作人應在合理期限內及時通知承攬人。

在承攬合同無特別約定的情況下，定作人提出質量異議的最長時限以參照《民法典》第六百二十一條就買賣合同項下規(guī)定的最長期限，確定在2年為宜。即2年內無論定作人是否發(fā)現(xiàn)定作物質量瑕疵，只要未向承攬人提出異議的，即視為認可質量合格。當然，行業(yè)標準或國家標準有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定，但定作人無權就此提出違約之訴。

本案中，如中介公司委托廣告公司加工的宣傳品存在漏字、錯字情形，則屬于顯性瑕疵，中介公司接收工作成果時應及時提出，而其已使用1年且未提出異議，應視為質量合格。中介公司應當支付欠付的定作費，其提出退貨的反訴請求應予駁回。

08

同一建設工程存在“黑白合同”的情形下，在判斷工程價款結算根據時，是否需要考慮“白合同”的效力

問：同一建設工程存在“黑白合同”的情形下，在判斷工程價款結算根據時，是否需要考慮“白合同”的效力？

答：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第二條第一款規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。”

此條通常被稱為有關“黑白合同”的規(guī)定，其中，中標合同被稱為“白合同”，另行簽訂的合同被稱為“黑合同”。依據該條規(guī)定，“黑合同”與“白合同”實質性內容不一致的，應當以“白合同”作為結算工程價款的根據，這是因為《招標投標法》第四十六條規(guī)定“……招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議……”，第五十九條規(guī)定“……招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的，責令改正……”，“黑合同”的簽訂違反上述法律規(guī)定，自然不能作為結算根據。

與之相符，《解釋（一）》第二條第二款規(guī)定：“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持?！?/p>

第二十三條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外?！?/p>

上述規(guī)定均體現(xiàn)相同的立法思路。應當注意的是，以“白合同”作為結算工程價款的根據，隱含的前提是“白合同”即中標合同應當有效，因為只有有效合同才能直接作為結算根據。

在“白合同”無效的情形下，如何認定結算根據？根據最高人民法院《解釋（一）》第二十四條規(guī)定，當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。

09

因土地補償費分配方案侵害集體經濟組織成員合法權益引發(fā)的糾紛，不屬于“就用于分配的土地補償費數(shù)額”產生的爭議

問：實踐中，有觀點認為，如何確定土地補償費在農村集體經濟組織內部的分配辦法，是均等分配還是實行差別待遇，屬于村民自治范疇內的事項，司法權無權干涉。

最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（本文以下簡稱《農村土地承包司法解釋》）第一條第三款規(guī)定：“農村集體經濟組織成員就用于分配的土地補償費數(shù)額提起民事訴訟的，人民法院不予受理?！痹摋l規(guī)定正是體現(xiàn)了此種考慮，所以，按照該規(guī)定，農村集體經濟組織成員因受到差別待遇提起的訴訟，人民法院應當不予受理。這種理解正確嗎？

答：這種理解是不正確的?！掇r村土地承包司法解釋》第一條第三款規(guī)定，是針對土地補償費發(fā)放到農村集體經濟組織后，該集體經濟組織按照民主議定原則，確定擬在集體成員范圍內進行分配的數(shù)額后，農村集體經濟組織成員針對該數(shù)額提出異議的情形。

比如，集體土地被征收后，集體經濟組織獲得土地補償費200萬元，經民主議定，該集體經濟組織決定將其中的150萬元用于分配，余留50萬元用于村集體公益事業(yè)。如果特定農村集體經濟組織成員認為應當把全部的200萬元都用于分配并提起訴訟，人民法院應當按照前述規(guī)定不予受理。

司法解釋作出這種規(guī)定的原因在于，該決定是集體經濟組織綜合考慮本組織的實際情況，經由民主議定而確定的，屬于村民自治的事項，并未超出村民自治的合理界限。對此，司法權無須也無權進行評價乃至審查，否則即屬于對村民自治的過度干預。從糾紛性質看，其與因土地補償費分配方案實行差別待遇侵害特定人群合法權益而引發(fā)的糾紛全然不同。

土地補償費是對經由征收消滅的集體土地所有權的補償，而集體土地所有權的權利主體是農民集體，據此，土地補償費的受益主體也只能是農民集體。只要具有該集體經濟組織的成員資格，就應具有相應的分配權。

同時，一般來講，集體土地所有權的替代物價值（土地補償費的數(shù)額）大小與農村集體經濟組織成員的勞動沒有關系，也并非集體經濟組織的經營收益，按照成員權理論，就土地補償費分配而言，每個集體經濟組織成員的分配權應當是均等的。

因此，對特定人群實行差別待遇沒有法律和法理依據。雖然該分配方案系經民主議定，但對權利受到侵害的特定人群來說，顯然構成“多數(shù)人的暴政”。村民自治決議并不是絕對地不容任何司法審查和評價的，其效力應受法律保護的前提是，該決議不違反法律規(guī)定。

如果該決議侵害了集體經濟組織成員的合法權益，受侵害人當然有權提起民事訴訟尋求救濟。對此，《民法典》第二百六十五條第二款明確規(guī)定：“農村集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷?！?/p>

根據《農村土地承包司法解釋》第一條第三款規(guī)定不予受理因土地補償費分配方案侵害集體經濟組織成員合法權益引發(fā)的糾紛，是對司法解釋規(guī)定的錯誤適用。該類糾紛屬于《農村土地承包司法解釋》第一條第一款第六項規(guī)定的“承包地征收補償費用分配糾紛”，人民法院應當依法受理。

對其如何處理，《農村土地承包司法解釋》第二十二條也作了明確規(guī)定：“農村集體經濟組織或者村民委員會、村民小組，可以依照法律規(guī)定的民主議定程序，決定在本集體經濟組織內部分配已經收到的土地補償費。征地補償安置方案確定時已經具有本集體經濟組織成員資格的人，請求支付相應份額的，應予支持。但已報全國人大常委會、國務院備案的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、地方政府規(guī)章對土地補償費在農村集體經濟組織內部的分配辦法另有規(guī)定的除外?！?/p>

10

購房人因賣房人違約而遭遇限購政策，還能否請求合同繼續(xù)履行？

問：2023年，張某通過房屋中介，與產權人李某簽訂二手房買賣合同并依約支付了全部購房款。由于當?shù)囟址渴袌鰞r格不斷上漲，李某意欲反悔，便多次找借口拖延時間，一直未協(xié)助張某辦理產權過戶手續(xù)。后當?shù)胤康禺a調控政策實施細則出臺，按限購政策張某喪失了購房資格?，F(xiàn)在張某起訴至人民法院，請求判令李某繼續(xù)履行合同或者賠償其損失，該案應當如何處理？

答：為遏制當前一、二線城市及部分三、四線城市房地產市場價格上漲過快，國家出臺了一系列調控政策。由于相關政策不斷升級且陸續(xù)出臺，實務中因合同訂立、履行等遇到阻礙而產生的糾紛不在少數(shù)，有的還訴至法院。人民法院需要根據不同情況，作出妥善處理。

本案中，由于張某被認定為限購對象，不具備購房的主體資格。依據《民法典》第五百八十條第二款規(guī)定，“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求終止合同權利義務關系，但是不影響違約責任的承擔”，人民法院不宜判令合同繼續(xù)履行，應判決解除房屋買賣合同。

不過，結合雙方履約情況分析，張某作為守約一方，已經履行合同義務，如果李某也依約履行，雙方完全可以在政策出臺前完成房屋過戶手續(xù)，合同目的就能夠實現(xiàn)。因此，對張某請求合同繼續(xù)履行的主張雖不能支持，但是張某主張追究李某的違約責任并賠償其所受損失的合理訴求，人民法院還是應當在查明事實基礎上予以保護。

11

出租方未按約定開發(fā)土地，又與承租人簽訂《租賃合同》，將部分土地出租用于建造倉庫，該《租賃合同》的效力應如何認定

問：乙公司通過出讓方式取得某地塊的土地使用權，《出讓合同》約定土地用于房地產開發(fā)。后乙公司一直未進行開發(fā)投入，還就其中部分土地與甲公司簽訂《租賃合同》，約定甲公司租用乙公司的土地用于建倉庫存放貨物?，F(xiàn)兩公司因租金給付問題發(fā)生糾紛訴訟至法院，因乙公司未按照法律規(guī)定和出讓合同約定進行土地開發(fā)投入，故對《租賃合同》效力如何認定問題存在不同看法。該租賃合同的效力應如何認定？

答：《城市房地產管理法》第二十六條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發(fā)的，必須按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當于土地使用權出讓金百分之二十以下的土地閑置費；滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權；但是，因不可抗力或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外?！?/p>

乙公司以出讓方式取得土地使用權用于房地產開發(fā)的，應當按照規(guī)定的期限、用途進行開發(fā)和資金等的投入，否則其在就土地進行轉讓時將會受到限制，甚至在滿2年未動工開發(fā)且無正當理由的情形下，政府可以作出無償收回土地等處理決定。

原典紀法律評論（公眾號：原典紀法律評論）認為：認為，針對上述種種現(xiàn)象，法律更多是從政府行政管理角度作出規(guī)范，相關規(guī)定并不應理解為系對當事人民事行為的效力作出認定的效力型規(guī)范。特別是像本案所述未按約定用途使用土地并用于出租的，對租賃合同效力如何認定，法律并無明確條文直接規(guī)定。如果租賃合同系雙方當事人在自愿前提下的真實意思表示，還是應當認定合同有效。至于對乙公司未按照約定用途使用土地的行為如何處理，則應另當別論。

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【第2篇】公司變更法人和股東流程

變更深圳公司法人具體流程介紹

1、領取《公司變更登記申請表》，這個需要我們去工商局領取。

2、變更營業(yè)執(zhí)照：變更執(zhí)照時，需要我們填寫公司變更表格，加蓋公章，并整理章程修正案、股東會決議、承諾書、公司營業(yè)執(zhí)照正副本原件，然后去工商局辦證大廳辦理。如果存在股權轉讓一定要填寫股權轉讓協(xié)議，如果法人是外地戶口，那么要辦理暫住證。

3、變更組織機構代碼證。需要我們填寫企業(yè)代碼證變更表格，加蓋公章，整理公司變更通知書、營業(yè)執(zhí)照副本復印件、企業(yè)新法人身份證復印件、老的代碼證原件，然后去質量技術監(jiān)督局辦理。

4、變更稅務登記證，這個需要去稅務局辦理。

5、變更銀行信息，基本戶開戶銀行辦理。

深圳公司法人變更的具體流程

一、領取企業(yè)變更申請書（企業(yè)營業(yè)執(zhí)照發(fā)證機關）

二、工商受理、發(fā)照：（企業(yè)營業(yè)執(zhí)照發(fā)證機關）

1、企業(yè)變更登記申請書（加蓋公司公章）；

企業(yè)變更登記申請書

2、指定代表或共同委托代理人的證明（加蓋公司公章）；

3、公司變更登記審核表；

公司變更登記審核表

4、公司法定代表人登記表（加蓋公司公章）；

公司法定代表人登記表

5、公司董事、監(jiān)事、經理情況表（如法人擔任執(zhí)行董事長時要填寫）（加蓋公司公章）；

6、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照正、副本（正本可在領取新的營業(yè)執(zhí)照時收回）；

7、股東會決議（加蓋公司公章）；

8、新法人身份證明（復印件加蓋公司公章，帶上原件核對）；

9、舊法人的免職證明及新法人的任職證明（加蓋公司公章），受理后第二天起7個工作日領取。

新法人的任職證明

好了，以上就是深圳前海百科企業(yè)服務有限公司為大家介紹的變更深圳公司法人具體流程介紹的所有內容，希望大家能夠明白。想要變更深圳/前海公司的朋友，可以聯(lián)系我們。

【第3篇】公司變更法人股東流程

公司疑難核名疑難股轉疑難注銷機構公司費用價格需要多少錢？中介需要準備提供什么哪些資料材料？經營范圍公司名稱地址變更步驟流程方式方法手續(xù)需要多少久長時間？

公司股轉需要注意什么？很多公司老板以為，股東的轉股，就是股權轉讓，在網上做一下就行了。其實呢，一般人只做了線上的部分，線下跑現(xiàn)場的部分，也是需要去做的，比如說去銀行。另外很多時候，舊股東會和新老股東在法律上有一些糾紛，這些也是需要去處理的。當然，如果您不在乎，剛剛說的可以不管，但到稅務局大廳做股權轉肯定走不掉，這個股權轉讓相對來講是比較麻煩。比如說需要新老股東的身份證原件，并到現(xiàn)場做驗證和實名，所以真不是線上辦理一下就ok的。關于股權轉讓的事情，如果您有任何疑問，都可以留言給我。

【第4篇】有限公司變更股東流程

有限公司改制為股份公司的條件

股份有限公司是指由2個以上200個以下發(fā)起人發(fā)起設立的，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對公司承擔無限責任的獨立法人。法律規(guī)定，只有股份有限公司可以申請股票的發(fā)行與上市，因此企業(yè)改制的目標是設立股份有限公司。

（一）有限公司改制為股份有限公司的一般條件

有限責任公司改制設立股份有限公司，必須符合法律對于股份公司條件的要求。我國《公司法》第77條規(guī)定：“設立股份有限公司，應當具備下列條件：

（1）發(fā)起人符合法定人數(shù)；

（2）發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額；

（3）股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；

（4）發(fā)起人制定公司章程，采用募集方式設立的經創(chuàng)立大會通過；

（5）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構；

（6）有公司住所?！?/p>

1.主體條件

（1）發(fā)起人必須符合法定人數(shù)?！豆痉ā返?9條規(guī)定，股份公司應有2個以上200個以下的發(fā)起人。之所以把股份公司發(fā)起人人數(shù)的上限設定為200人，是因為當發(fā)起人過多時，其設立已經具有了公眾性，具有募集設立的特征，不應再適用發(fā)起設立的規(guī)定。

（2）發(fā)起人的資格。股份有限公司發(fā)起人既可以是自然人，也可以是法人。作為自然人的發(fā)起人，必須是完全民事行為能力人。作為法人的發(fā)起人，應是法律上不受特別限制的法人?！豆痉ā返?9條規(guī)定，股份公司須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內有住所。這個對中國公民來說，是指其戶籍或經常居住地在國內；對外國公民而言，是指其經常居住地在中國境內；對法人而言，是指主要辦事機構在中國境內。住所之外其他資格方面的限制，《公司法》未作規(guī)定，實踐中應根據《民法通則》等法律、法規(guī)的相關規(guī)定掌握。

2.財產條件

（1）資本最低限額。《公司法》第81條規(guī)定：“股份有限公司注冊資本的最低額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定?！贝送?，我國法律對一些特殊類型股份有限公司的最低資本限額做了特別規(guī)定。但在中小企業(yè)改制實務中，一般掌握《公司法》的原則規(guī)定即可。

（2）資本構成要求。這個就是指，股份有限公司的資本應劃分為等額股份，目前我國每股的面額就是1元人民幣。

3.組織條件

主要包括公司名稱、類別、住所、經營范圍等的選定以及公司的組織機構等。這些內容均為公司章程的主要內容，也是公司登記的主要事項，對公司的經營活動有著重要的影響?！豆痉ā芬?guī)定，股份有限公司的內部組織機構分為股東會、董事會和監(jiān)事會等。股東大會是股份公司的權力機構，由公司的股東組成；董事會對股東大會負責；監(jiān)事會由股東代表和適當比例的職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定。

（二）有限公司整體改制的業(yè)績連續(xù)計算問題

有限責任公司整體變更為股份有限公司，即所謂整體改制，就是在改制前剝離非經營性資產后，公司經營性資產整體進入股份公司，而不是將整體業(yè)務的一個環(huán)節(jié)或一個部分組建為擬發(fā)行上市的股份有限公司。與新設不同的是，采取整體變更的方式改制后的公司與改制前的公司，在股權結構、主營業(yè)務和資產等方面仍維持同一公司主體，而將有限責任公司整體以組織形式變更的方式改制為股份有限公司，并將公司經審計后的凈資產額折合為股份有限公司的股份總額?；跁嫷某掷m(xù)經營假設，經審計的資產值保留了企業(yè)原有的會計基礎，使業(yè)績連續(xù)計算具有意義。整體變更完成后，企業(yè)仍然是同一持續(xù)經營的會計主體。

《首發(fā)辦法》規(guī)定：“發(fā)行人自股份公司成立后，持續(xù)經營時間應當在3年以上，但經國務院批準的除外。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算”。那么，在實踐中有限責任公司整體變更為股份有限公司，且變更后運行不足3年申請發(fā)行股票的，需連續(xù)計算原有限責任公司的經營業(yè)績，如何確定其折股的合理性呢？

（1）根據《企業(yè)會計準則——基本準則》第5條和《企業(yè)會計制度》第6條“會計核算應當以企業(yè)持續(xù)、正常的生產經營活動為前提”，以及《企業(yè)會計準則》第11條第10款“企業(yè)的各項財產物資在取得時應當按照實際成本計量”的規(guī)定，如果該有限責任公司依法變更為股份有限公司后，變更前后雖然企業(yè)性質不同但仍為一個持續(xù)經營的會計主體，則不應改變歷史成本計價原則，資產評估結果不應進行賬務調整。這樣的改制符合“有限責任公司按原賬面凈資產折股整體變更為股份有限公司”的規(guī)定，因此，持續(xù)經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算。

（2）如果有限公司變更為股份公司時，根據資產評估結果進行了賬務調整的，則應將其視同為新設股份有限公司，按《首發(fā)辦法》的規(guī)定應在股份公司開業(yè)3年以上方可申請發(fā)行新股上市。

（3）根據《公司法》第96條的規(guī)定，“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發(fā)行股份時，應當依法辦理?！币虼擞邢挢熑喂菊w變更為股份有限公司，應以變更基準日經審計的凈資產額為依據折合股份有限公司的股份。

其他問題

1.產權問題

一般來說，有意尋求改制上市的民營企業(yè)，產權往往比較清晰，但理順所有者、經營者和職工三者利益關系的經營機制往往不完善。有些民營企業(yè)的歷史沿革比較復雜，在由集體企業(yè)轉化為個人持股、國有企業(yè)進行mbo或摘掉紅帽子的過程中，可能存在股權糾紛、法律文書欠缺、法律手續(xù)不完備等問題，在改制與發(fā)行上市過程中，需要很好地進行規(guī)范。

現(xiàn)階段，民營企業(yè)改制過程中常見的產權問題主要是掛靠關系問題，即一些民營企業(yè)創(chuàng)業(yè)之初為了某些政策優(yōu)惠，往往尋求掛靠，戴著集體的帽子。企業(yè)要改制發(fā)行上市，就必須理清產權關系，解除以前的掛靠關系。實踐當中，主要有以下幾種做法：

（1）如果僅僅是單純掛靠，應由被掛靠單位出具證明，明確其對企業(yè)和企業(yè)資產無實際所有權，聲明解除掛靠關系，這種解除需要相關政府部門的確認。

（2）如被掛靠單位在民營企業(yè)的經營過程中曾為之提供擔保，且擔保責任仍未解除的，應盡快支付擔保費用，償還債務，結束擔保關系，進而解除掛靠。

（3）如被掛靠單位曾撥入資產且約定不明時，應協(xié)商解決，可依情況確認為投資或債權，從而解除掛靠關系，同時應取得國有資產管理部門的核準并及時辦理工商變更登記。

2.股權問題

關于股權設置。股權結構是否合理，對于公司法人治理和規(guī)范運行有著深遠的影響。股權設置應注意均衡持股，防止一股獨大的現(xiàn)象；同時又要防止股權過度分散，從而削弱股東制約機制的情況。在股權結構設計上，應注意股權性質即股東所有制形式的多樣化，這有利于深化股東對經營層的約束。對于民營企業(yè)改制來說，還應特別重視引導經營管理層和技術骨干持股。很多民營企業(yè)最初都是主要股東靠單個人的力量拼打出來的，改制之后應注意發(fā)揮經營管理層的集體力量。讓經營高層和技術骨干持股，能使之與企業(yè)的利益緊密相連，增強其對于企業(yè)資產保值增值的責任，從而有利于企業(yè)的長遠發(fā)展。

關于職工持股。職工持股導致股東人數(shù)超過200人的現(xiàn)象，在民營企業(yè)中屢見不鮮。實踐當中，解決職工股問題的法律方法主要有：

（1）有關股東收購職工股。只要行得通，這種方案應該是首選方式。但企業(yè)要改制上市，必然發(fā)展前景較好，這種方法便往往因持股職工反對而難以奏效。

（2）設立新公司代職工持股。設立新公司，必然要達到注冊資本及其現(xiàn)金比例等方面的限制性規(guī)定，同時存在費用較高、雙重征稅等問題，因此也不是最佳方案。

（3）簽訂委托協(xié)議由受托人持股。該方案因委托財產不能獨立于受托人對抗第三人、難以有效監(jiān)督、容易引發(fā)糾紛等問題而不宜采用。

（4）通過信托公司或設置民事信托持股。這種方法因證監(jiān)會承認、能達到解決職工股問題的目的、不會損害職工股東的利益而受到青睞。根據我國《信托法》的規(guī)定，股東的投資活動完全可以采用股權信托方式，應注意信托協(xié)議要符合《信托法》和相關法律法規(guī)的規(guī)定，同時民事信托行為不得收取報酬。當然，由于我國財產信托的配套規(guī)定尚不完善，信托財產的保護機制尚不健全，通過信托公司或民事信托的方式固然有效，仍需在實踐中和立法中不斷完善。

3.稅務問題

稅務不規(guī)范是民營企業(yè)普遍存在的一個問題，也是發(fā)行上市的重點問題。民營企業(yè)改制及發(fā)行上市過程中，必須規(guī)范不合規(guī)的稅務行為。除了最典型的所得稅欠稅問題之外，證監(jiān)會還關注以下稅務問題：虛開增值稅發(fā)票，補繳增值稅滯納金問題，企業(yè)改制時當?shù)卣o予的稅收優(yōu)惠折股問題，自然人股東在改制過程中及股利分配中的個稅繳納問題等。

民營企業(yè)改制發(fā)行上市面臨的稅務問題需要企業(yè)、地方政府、財稅部門、中介機構共同妥善處理。對于有些高科技企業(yè)而言，必須核實其享受的各項政策和稅收優(yōu)惠是否符合現(xiàn)行法律法規(guī)以及相關政策的規(guī)定。一般而言，改制時解決稅務問題有以下幾種方式：

（1）補繳稅金。有欠稅情況的，應適當進行稅務調整，原則上應補清稅款。證監(jiān)會對能夠主動補稅的企業(yè)，也多采取了寬容的態(tài)度。

（2）在有限公司狀態(tài)下解決稅務問題。這是很重要的一步，在不影響上市前提下，應設計稅務成本較小的改制方案，盡量在改制設立股份有限公司之前解決問題。

（3）尋求地方政府和稅務部門的支持。盡量取得稅務部門的稅務證明或者不予追究延期納稅責任的函，解除行政處罰的風險。以地方稅務部門同意緩交解釋欠稅問題時，也容易獲得證監(jiān)會的認可。

除了改制階段解決問題以外，發(fā)行上市前，股東應作出愿意承擔可能補繳納稅風險的承諾，并得到省級稅務部門的確認文件。通過這些處理措施，稅務問題一般就不會構成企業(yè)上市的障礙。

4.土地使用權問題

土地使用權存在瑕疵也是民營企業(yè)常見的一個問題，土地使用權合法合規(guī)，必須有合法簽署的土地使用權合同，并取得國有土地使用權證。實踐中，應著重注意下以下幾點：

（1）土地使用權取得方式。民營企業(yè)的土地使用權應該通過出讓方式取得。如果土地性質為集體所有，應進行征用程序，然后履行合法出讓手續(xù)取得使用權。

（2）土地使用權出讓金。出讓金應參照當?shù)卣囊?guī)定，做到合法、合理，一般來說，土地出讓金的繳納會有一個期限，至遲應在股票發(fā)行申報前全額支付并取得土地使用權證。改制初期，只要有合法的土地使用權出讓合同、股東在規(guī)定期限內履行義務的承諾即可。

（3）土地使用權瑕疵問題。受讓土地時，一定要到有關登記主管部門進行核查，確保土地使用權不存在第三人權利，也不存在土地用途有違當?shù)卣?guī)劃的情況，另外要確定土地征用批復合法。

5.同業(yè)競爭和關聯(lián)交易

同業(yè)競爭是指企業(yè)的控股股東及其附屬企業(yè)所從事的業(yè)務與企業(yè)的業(yè)務構成或可能構成直接或間接的競爭關系。根據《首發(fā)管理辦法》，股票發(fā)行上市中，同業(yè)競爭是禁止性規(guī)定。實踐中，同業(yè)競爭可以通過資產收購、股權轉讓、代銷承包等辦法解決。

關聯(lián)交易是指企業(yè)或者其控股子公司與上市公司關聯(lián)人之間發(fā)生的轉移資源或義務的事項。股票發(fā)行上市中，關聯(lián)交易是限制性規(guī)定。公司應當在章程中作出規(guī)定規(guī)范關聯(lián)交易，在實踐中發(fā)揮獨立董事的作用監(jiān)督關聯(lián)交易，也可以通過收購資產等方式避免關聯(lián)交易。

6.環(huán)保等其它問題

隨著我國政府對環(huán)保問題的日益重視，環(huán)保部門對上市公司的要求和規(guī)定將越來越嚴格，企業(yè)改制時必須考慮并解決環(huán)保問題。

此外，諸如知識產權入股、戰(zhàn)略投資者引進和風險投資持股等也是容易碰到的問題。

律師盡職調查

（一）盡職調查

介入項目之后，開展盡職調查全面了解公司是各中介機構的首要工作。由于介入的階段不同，盡職調查的目的和方法會存在一定差異。律師的這項工作至少應分兩輪進行：第一輪就是改制階段的盡職調查，其目的是為了正確制定改制方案和確定工作時間，當然也是為日后的發(fā)行上市做準備，這次調查應側重于了解公司是否符合股份公司的要求，以及在多大程度上能符合發(fā)行上市的要求。第二次是在著手發(fā)行上市之時，為了正確完成發(fā)行上市的法律意見書而展開，側重于了解公司是否符合發(fā)行上市的所有要求。第一輪調查是基礎，第二輪調查是完善，第二輪調查完成之時，發(fā)行上市的法律問題應基本得到解決。

證監(jiān)會與司法部2007年3月聯(lián)合發(fā)布的《律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法》

1. 盡職調查的方法

（1）收集文件資料。收集文件資料是

編制調查清單是重要的一步，企業(yè)改制階段，清單應根據公司性質、所處行業(yè)、產品或服務類型等特點確定。

（2）與企業(yè)管理層和業(yè)務人員面談。這種方法主要適用于沒有文件資料佐證的或者雖有文件資料，但需要對這些文件資料進一步審查核實。面談時要制作談話記錄，由談話的雙方在談話記錄上簽字，以示對談話內容的確認。

（3）與相關第三方核對。有些重要事實由于沒有文件資料，經公司說明、解釋后，仍然不能確定的，

（4）實地考察。實地考察就是對企業(yè)進行實地走訪，查看企業(yè)相關項目的廠房設備、辦公場地、以確認或證明其確實存在。對于實地考察，要做好實地調查記錄和拍照留檔。

實踐中，

2. 對所收集資料的審查、分析與論證。

3. 完成盡職調查報告

（二）協(xié)助制定改制方案和工作時間表

一般來說，

總體安排一般包括三個階段：

改制申請階段：

（1）制作改制申請報主管部門批準；

（2）主管部門批復后，進入改制實施階段。

改制實施階段包括：

（1）財務審計、資產評估及國有股權管理審批；

（2）有關改制辦法文件的起草和訂立；

（3）出資驗資；

（4）改制輔導。

設立公司申請及審批設立登記階段包括：

（1）召開公司創(chuàng)立大會；

（2）向工商登記機關辦理設立登記；

（3）公司成立開業(yè)。

此外，

資產重組：哪些資產劃轉、進入改制企業(yè)，哪些資產（如非經營性資產）不應進入，剝離出去的資產如何管理等。

債務重組：哪些債務進入改制企業(yè)，哪些債務不應進入，不進入的債務如何管理等。

股權重組：由單一的股權結構變?yōu)槎嘣顿Y主體，股權結構如何設置。

人員重組：哪些人分流，哪些人進入改制企業(yè)。

業(yè)務重組：改制企業(yè)主管什么業(yè)務，同業(yè)競爭如何處理，經營許可證如何處理等。

組織結構重組：按公司法設置。

在制定改制方案的過程中。

（三）落實方案

（1）解決股權設置問題。如涉及職工持股超過200人的，應制定可行的解決方案并落實之。涉及國有資產應開始辦理清產核資、財務審計、國有資產評估及備案等手續(xù)，對國有股權的管理方案還要報國資主管部門審批同意。

（2）確定發(fā)起人。根據審計、評估的初步結果（可以在正式報告之前），確定二人以上、二百人以下的發(fā)起人及其出資比例，也可以先簽訂《發(fā)起人意向書》。對于以有限責任公司整體變更為股份公司的，原有限責任公司的各位股東即為股份公司的發(fā)起人。

（3）解決納稅、環(huán)保、知識產權入股等法律問題。

（4）改制輔導。根據需要和中介機構工作的總體協(xié)調安排。

（5）準備法律文書。

（四）發(fā)起人協(xié)議與名稱預核

在公司確定股份公司名稱的前提下，

《公司登記管理條例》第十八條規(guī)定：申請名稱預先核準，應當提交下列文件：

（一）有限責任公司的全體股東或者股份有限公司的全體發(fā)起人簽署的公司名稱預先核準申請書；

（二）全體股東或者發(fā)起人指定代表或者共同委托代理人的證明；

（三）國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。

第十九條規(guī)定：預先核準的公司名稱保留期為6個月。預先核準的公司名稱在保留期內，不得用于從事經營活動，不得轉讓。

（五）股東出資

簽訂《發(fā)起人協(xié)議》之后，各發(fā)起人應根據協(xié)議辦理有關出資事宜?？梢钥讨乒煞莨荆ㄐ略O）籌委會公章，開立出資設立股份公司的銀行賬戶。各發(fā)起人出資到位，會計師應進行驗資并出具《驗資報告》，同時辦理有關資產的過戶登記手續(xù)。

（六）創(chuàng)立大會

股份公司的股東應就公司籌備和注冊登記召開會議，選舉非職工代表的董事、監(jiān)事；并就股份公司籌備的重大事宜作出決議。職工代表可以由整體變更前的有限責任公司職工（代表）大會選舉，待股份公司成立后，由股份公司的職工（代表）大會選舉確認。

（七）完成注冊

到工商行政管理部門辦理股份公司設立的工商登記手續(xù)，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，股份公司正式成立。股份公司成立時應辦理公告手續(xù)。

如設立股份公司有前置程序，如涉及金融、石油、煤炭、醫(yī)藥等各種特殊行業(yè)的，則需要報有關主管部門批準，取得批文。

《首發(fā)管理辦法》規(guī)定，經國務院批準，有限責任公司在依法變更為股份有限公司時，可以采取募集設立方式公開發(fā)行股票。如為募集設立，分兩步：首先由發(fā)起人認購股份、繳納股款；然后向社會公開募集股份，制作招股說明書，并制作認股書，認股人填寫認股書并繳納股款。募集設立應由證券公司承銷和保薦。

（八）成立后事項

辦理稅務登記及有關經營資質證書。股份公司成立后可正式發(fā)放股票并交付給股東。股票是公司簽發(fā)的證明股東所持有的憑證。

完成上述步驟和工作之后，公司改制即順利完成，對于ipo項目來說，進入輔導即規(guī)范運行階段。